2022年10月13日，美國《聯(lián)邦公報(bào)》發(fā)布了一項(xiàng)由商務(wù)部產(chǎn)業(yè)和安全局（BIS）制定的臨時(shí)最終規(guī)則（以下簡稱“半導(dǎo)體出口管制新規(guī)”），對(duì)《出口管理?xiàng)l例》（EAR）進(jìn)行實(shí)質(zhì)修訂，歧視性地對(duì)華加嚴(yán)出口管制。盡管利害關(guān)系方有權(quán)在12月12日前提交評(píng)論意見，但其規(guī)定已先后于10月7日、12日和21日起實(shí)施，引發(fā)了全球半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)恐慌以及貿(mào)易與投資流動(dòng)的不確定性。

一、美國實(shí)施歧視性國別政策對(duì)華濫用半導(dǎo)體出口管制

“半導(dǎo)體出口管制新規(guī)”是美國本土半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分。一方面，美國借助《2022年芯片和科學(xué)法》提供大量政府財(cái)政補(bǔ)貼，并通過嵌入“護(hù)欄條款”明確禁止補(bǔ)貼利益獲得者10年內(nèi)在中國等“受關(guān)注的外國”進(jìn)行先進(jìn)芯片制造業(yè)投資或與中國開展科技合作，這是典型的脅迫行為和對(duì)華歧視。另一方面，美國將出口管制措施武器化，抑制和打壓其他國家的半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)發(fā)展，以確保其半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)的世界霸主地位。

出口管制是各國限制軍品和兩用物項(xiàng)出口的通行做法，是履行聯(lián)合國安理會(huì)大規(guī)模殺傷性武器防擴(kuò)散決議的必需措施。但近年來，隨著全球科技和產(chǎn)業(yè)競爭的日益加劇，部分國家冷戰(zhàn)思維和單邊主義抬頭并大行其道，嚴(yán)重?fù)p害了戰(zhàn)后建立起來的自由和開放的全球多邊貿(mào)易秩序和規(guī)則體系，國際規(guī)則的權(quán)威性遭受極大破壞。在出口管制方面，美國根據(jù)外交關(guān)系親疏遠(yuǎn)近等因素，將出口目的地分為不同組別，中國被列入受到嚴(yán)格管制的D組。從1940年頒布第一部《出口管制法》至今，美國已形成以國別政策為立法先導(dǎo)、對(duì)出口目的地為非盟友和不同價(jià)值觀的國家和地區(qū)實(shí)施歧視性政策的出口管制龐大法律體系。出口管制逐漸武器化，以至于成為美國外交政策的主要工具以及最為直接和有效的脅迫手段之一，嚴(yán)重背離了WTO的自由貿(mào)易和非歧視原則。 “半導(dǎo)體出口管制新規(guī)”就是美國利用歧視性國別政策泛化國家安全、濫用出口管制措施的典型例證。

作為“護(hù)欄條款”的延續(xù)和補(bǔ)充，“半導(dǎo)體出口管制新規(guī)”通過對(duì)EAR的修訂實(shí)施四項(xiàng)出口管制主要措施：

第一，增加管制物項(xiàng)。將先進(jìn)計(jì)算集成電路和嵌入此類物項(xiàng)的計(jì)算機(jī)商品以及用于制造半導(dǎo)體的某些物項(xiàng)納入出口管制范圍。

第二，對(duì)用于超級(jí)計(jì)算機(jī)和半導(dǎo)體制造所需的某些物項(xiàng)，將其納入“外國直接產(chǎn)品”（FDP）規(guī)則的管制范圍。如果其他國家或地區(qū)向已被列入實(shí)體清單的28個(gè)位于中國的實(shí)體出口將受到新增FDP規(guī)則的管制，必須獲得美國的許可。該規(guī)定旨在利用美國的技術(shù)霸權(quán)地位迫使第三國對(duì)中國斷供含有美國元素的先進(jìn)半導(dǎo)體，極具歧視性。FDP規(guī)則是美國出口管制的特有制度，其對(duì)外國境內(nèi)生產(chǎn)產(chǎn)品的“長臂管轄”規(guī)定備受各國詬病。如果在本國境內(nèi)生產(chǎn)的物項(xiàng)是美國原產(chǎn)技術(shù)或軟件的直接產(chǎn)品、或特定工廠或主要設(shè)備生產(chǎn)的產(chǎn)品——且該工廠或其主要設(shè)備是特定美國原產(chǎn)技術(shù)或軟件的直接產(chǎn)品，則該第三國在本國境內(nèi)生產(chǎn)的此類物項(xiàng)在出口時(shí)必須獲得美國許可。該規(guī)定嚴(yán)重妨礙了第三國與其他國家的正常貿(mào)易往來。

第三，對(duì)于美國人，如果為中國境內(nèi)的先進(jìn)計(jì)算集成電路提供研發(fā)或生產(chǎn)方面的支持，必須獲得BIS許可。該規(guī)定嚴(yán)重阻礙了中美正常技術(shù)交流與合作，同樣極具歧視性。第四，實(shí)行嚴(yán)格的臨時(shí)通用許可。相關(guān)主體獲得此類許可后，僅可以在中國境內(nèi)進(jìn)行美國批準(zhǔn)范圍內(nèi)的半導(dǎo)體生產(chǎn)，而且所生產(chǎn)產(chǎn)品必須在中國境外使用，并獲得相關(guān)證明以證實(shí)其已遵守合規(guī)要求。上述一系列限制措施是美國有史以來對(duì)中國半導(dǎo)體行業(yè)實(shí)施的最為廣泛和最為嚴(yán)格的歧視性出口管制措施。

在“半導(dǎo)體出口管制新規(guī)”發(fā)布通告中，BIS明確指出，此次修法旨在解決中國國防現(xiàn)代化對(duì)美國國家安全和對(duì)外政策利益的威脅。中國正在加快研發(fā)百萬兆級(jí)的超級(jí)計(jì)算設(shè)施，并力爭到2030年在人工智能領(lǐng)域居于世界領(lǐng)先地位。這些超級(jí)計(jì)算系統(tǒng)將有助于中國軍事現(xiàn)代化，提高軍事決策、規(guī)劃、后勤和自動(dòng)化軍事系統(tǒng)的效率和精確性，改善中國在武器設(shè)計(jì)和實(shí)驗(yàn)方面的計(jì)算能力以及實(shí)戰(zhàn)效果分析能力。由于上述威脅迫在眉睫，故有必要盡快限制中國獲得有助于實(shí)現(xiàn)軍事現(xiàn)代化的先進(jìn)計(jì)算系統(tǒng)和先進(jìn)計(jì)算芯片以及限制中國發(fā)展人工智能和超級(jí)計(jì)算機(jī)。

上述修法目的充滿了冷戰(zhàn)思維以及嚴(yán)重的對(duì)華偏見和撲風(fēng)捉影，對(duì)華管制的半導(dǎo)體范圍極其廣泛，名為阻止中國軍事現(xiàn)代化，實(shí)為遏制和打壓中國半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)發(fā)展，以確保其在世界半導(dǎo)體領(lǐng)域的永久和絕對(duì)霸主地位。美國遏制他國半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)發(fā)展由來已久。例如在20世紀(jì)50年代初，日本從美國引進(jìn)晶體管技術(shù)后不斷創(chuàng)新，最終在80年代中期超過美國成為半導(dǎo)體最大生產(chǎn)國，由此引發(fā)日美“半導(dǎo)體戰(zhàn)爭”。美國通過對(duì)日本半導(dǎo)體采取反傾銷措施以及要求日本公開半導(dǎo)體技術(shù)專利、全面取消半導(dǎo)體進(jìn)口關(guān)稅、日元升值等措施，對(duì)日本進(jìn)行全方位施壓，最終迫使日本在1986和1989年與其簽署“日美半導(dǎo)體協(xié)議”，同意開放日本半導(dǎo)體市場和專利、降低半導(dǎo)體進(jìn)口關(guān)稅、提高半導(dǎo)體出口價(jià)格等。美國則抓住這一時(shí)機(jī)采取多項(xiàng)支持政策重整半導(dǎo)體制造業(yè)。由此可見，以單邊方式遏制和打壓他國是美國的一貫做法。

二、美國歧視性“半導(dǎo)體出口管制新規(guī)”涉嫌違反WTO規(guī)則

出口管制主要是對(duì)管制物項(xiàng)實(shí)行出口許可，未獲得許可不得出口，因此在性質(zhì)上屬于數(shù)量限制措施。美國是世界貿(mào)易組織（WTO）成員，有義務(wù)遵守WTO相關(guān)規(guī)定。而“半導(dǎo)體出口管制新規(guī)”則涉嫌違反WTO多項(xiàng)規(guī)定，且無豁免依據(jù)。尤其是涉嫌違反下列規(guī)定：

第一，“半導(dǎo)體出口管制新規(guī)”歧視中國，對(duì)華出口特定半導(dǎo)體物項(xiàng)必須獲得BIS許可，由此增加了對(duì)華出口程序上的負(fù)擔(dān)，違反了《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）第一條關(guān)于在出口規(guī)則和手續(xù)方面應(yīng)給予最惠國待遇的規(guī)定。

第二，“半導(dǎo)體出口管制新規(guī)”特別針對(duì)中國實(shí)施新的出口許可或者加嚴(yán)出口許可條件，違反了GATT第十一條關(guān)于普遍取消數(shù)量限制的規(guī)定，并且不存在該條允許的例外情形。GATT第十一條明確禁止一成員對(duì)運(yùn)往其他成員的貨物出口或銷售實(shí)施或維持關(guān)稅、國內(nèi)稅收或其他費(fèi)用之外的禁止措施或限制措施，包括出口許可或其他措施。

第三，“半導(dǎo)體出口管制新規(guī)”僅針對(duì)中國實(shí)施新的出口許可，存在明顯的歧視，違反了GATT第十三條關(guān)于“數(shù)量限制的非歧視管理”規(guī)定。該條明確禁止一成員對(duì)運(yùn)往其他成員的貨物出口實(shí)施禁止措施或限制措施，除非運(yùn)往所有第三國的同類產(chǎn)品出口均受到同樣的禁止或限制。

此外，“半導(dǎo)體出口管制新規(guī)”不符合GATT第21條安全例外項(xiàng)下的豁免條件。該條允許各成員為保護(hù)其“基本安全利益”采取必需措施。但是此次新增半導(dǎo)體物項(xiàng)范圍十分廣泛，并且大多是各領(lǐng)域的通用產(chǎn)品和民用產(chǎn)品，不是軍品，更不是裂變材料，因此美國對(duì)華半導(dǎo)體歧視性措施既不屬于GATT第21條所述與裂變物質(zhì)或衍生此類物質(zhì)的物質(zhì)有關(guān)的措施，也不屬于與武器、彈藥和作戰(zhàn)物資的交易有關(guān)的措施以及與直接或間接用于軍事機(jī)關(guān)的其他貨物和物資的交易有關(guān)的措施。美國對(duì)華采取的措施也并非為了履行《聯(lián)合國憲章》關(guān)于維護(hù)國際和平與安全義務(wù)的規(guī)定。

此外，這些限制措施也不屬于在戰(zhàn)時(shí)或國際關(guān)系中的其他緊急情況下采取的措施，中美兩國既未處于交戰(zhàn)狀態(tài)也未處于足以使美國背離GATT項(xiàng)下任何義務(wù)的緊急情況。在WTO受理的“烏克蘭訴俄羅斯過境措施案”（DS 512）中，專家組明確指出，盡管各成員有權(quán)解釋何為其“基本安全利益”，但是必須本著善意原則解釋和適用該條規(guī)定。“半導(dǎo)體出口管制新規(guī)”納入了眾多與軍事目的無直接關(guān)系的產(chǎn)品，并且?guī)缀踽槍?duì)中國所有領(lǐng)先的半導(dǎo)體企業(yè)與實(shí)體，其修法目的不言自明。

三、中國在必要時(shí)可采取反制措施

中國是世界上最大的半導(dǎo)體進(jìn)口國，半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)并未對(duì)美國的國家安全構(gòu)成威脅。而美國無視WTO規(guī)則，濫用出口管制，與其他政策工具協(xié)同武器化，全方位打壓中國半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)發(fā)展，并以科技、金融等優(yōu)勢脅迫其他國家執(zhí)行其對(duì)華歧視性規(guī)定，這不僅嚴(yán)重?fù)p害了中國利益和美國企業(yè)的利益，也損害了第三國利益，更損害了全球半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)供應(yīng)鏈的穩(wěn)定性?！堵?lián)合國憲章》明確倡導(dǎo)各會(huì)員國“相互包容、睦鄰友好、和平共處”。因此只有相互包容和共同發(fā)展，才是國際社會(huì)互利共贏的最佳選擇。

為了維護(hù)國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益，我國已頒布《反外國制裁法》。如果某一外國國家違反國際法和國際關(guān)系基本準(zhǔn)則，以各種借口或者依據(jù)其本國法律對(duì)中國進(jìn)行遏制、打壓，對(duì)中國公民、組織采取歧視性限制措施，干涉中國內(nèi)政的，中國可在必要時(shí)采取相應(yīng)反制措施。此外，商務(wù)部還發(fā)布了《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》，規(guī)定在國際經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動(dòng)中，外國實(shí)體危害中國國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益，以及違反正常的市場交易原則，中斷與中國企業(yè)、其他組織或者個(gè)人的正常交易或者對(duì)中國企業(yè)、其他組織或者個(gè)人采取歧視性措施，嚴(yán)重?fù)p害中國企業(yè)、其他組織或者個(gè)人合法權(quán)益的，中國可在必要時(shí)將其納入實(shí)體清單并采取限制性措施。

（作者：史曉麗，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院教授）